Госзаказ и ГЧП. В чем разница?

Госзаказ и ГЧП. В чем разница?

Особенно актуальным государственно-частное партнерство становится в условиях дефицита бюджетных средств. В отличие от госзаказа, ГЧП позволяет публичным образованиям привлекать для развития инфраструктуры не только компетенции и опыт частного партнера (инвестора), но и финансирование. Об особенностях сотрудничества бизнеса и государства в спорте – юрист практики ГЧП и инфраструктуры Vegas Lex Аяна Ахмедова

В отличие от госзаказа, отношения сторон в рамках ГЧП не укладываются в формат работы госзаказчика и подрядчика. Как правило, большинство форм ГЧП предусматривают осуществление инвестором деятельности с использованием объекта, созданного в рамках ГЧП. Этим обусловлена мотивированность частного партнера максимально качественно и в срок исполнять свои обязательства по проектированию, строительству, реконструкции, эксплуатации объектов в рамках ГЧП-соглашений.

У ГЧП более широкое правовое поле, чем у госзаказа. Госзаказ регулируется в основном ФЗ № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». Регулирование правовых отношений в рамках ГЧП носит комплексный характер и зависит от формы ГЧП. Условно можно выделить законодательство, формирующие «правовой фундамент» ГЧП (Бюджетный кодекс РФ, Гражданский кодекс РФ, Земельный кодекс РФ, ФЗ № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», ФЗ № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и др.) и регулирующее отдельные формы ГЧП (Федеральный закон № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», региональные законы о ГЧП).

К отличиям ГЧП от госзаказа можно отнести разнообразие форм ГЧП. Если госзаказ реализуется в рамках договоров поставки, подряда и оказания услуг, то формы взаимодействия сторон в рамках

ГЧП потенциально не ограничены законодательством. Основные модели и формы взаимодействия государства с частным бизнесом при осуществлении проектов ГЧП

Как правило, выделяют три модели ГЧП: контрактную, корпоративную и институциональную.

Контрактная модель ГЧП предполагает схемы взаимодействия государства с инвестором в рамках ГЧП-соглашений. В российском законодательстве из многообразия договорных форм ГЧП, принятых в зарубежной практике, закрепление получили концессионные соглашения. Предметом концессионного соглашения являются отношения по созданию или реконструкции частным партнером (концессионером) объекта соглашения, право собственности на которое принадлежит (будет принадлежать) публичному партнеру (концеденту), и предоставлению концессионеру на срок, установленный соглашением, прав владения и пользования объектами для осуществления концессионером их эксплуатации.

На протяжении последних двух лет делаются также попытки формирования нормативно-правовой базы для заключения контрактов жизненного цикла (КЖЦ). Основные отличия КЖЦ от концессионных соглашений в том, что по КЖЦ осуществляется техническое содержание объекта в соответствии с заданными функциональными параметрами, а не его эксплуатация. Кроме того, частный партнер в рамках КЖЦ не несет риски спроса на услуги, предоставляемые с использованием объекта КЖЦ, поскольку получает плату не от конечных потребителей, а от публичного партнера в виде платежей за «функциональную доступность» объекта (availability payments), т. е. за перманентное соответствие объекта заданным функциональным характеристикам. В конце прошлого года Госдумой был принят в первом чтении и в настоящее время готовится к принятию во втором и третьем чтениях законопроект № 602033-5, содержащий дополнения в концессионное законодательство по вопросам применения таких контрактов. На практике же в России концессионные соглашения являются наиболее широко применимой формой ГЧП-соглашения и практически единственной альтернативой госконтракту. Это объясняется спецификой российского правоприменения, предпочтением инвесторами закрепленных в законе форм ГЧПсоглашений и отсутствием у инвесторов рисков, связанных с приобретением земельных участков.

В российских реалиях корпоративная модель ГЧП предусматривает участие государства (муниципального образования) в ГЧП в лице созданного им акционерного общества (корпорации). Как правило, публичное образование является единственным акционером такой корпорации либо акционерами корпорации являются несколько субъектов РФ. Подобная модель предоставляет сторонам ГЧП свободу в формировании схемы ГЧП-проекта и делает доступными для применения большинство выработанных зарубежной практикой контрактных форм ГЧП, в том числе и КЖЦ.

К недостаткам такой модели можно отнести рост издержек, связанных с получением для строительства земельных участков, в проектах, где это необходимо. Это объясняется прямо не установленным, но на практике реализуемым запретом ЗК РФ на внесение земельных участков государственной (муниципальной) формы собственности в уставные капиталы юридических лиц. Дополнительные сложности могут возникнуть, если требуемый земельный участок находится в частной собственности, поскольку у созданного публичным образованием акционерного общества нет мандата на принудительный выкуп таких участков. В России модель использовалась при реализации инфраструктурных ГЧПпроектов в Уральском, СевероКавказском, Дальневосточном федеральных округах.

Институциональная модель ГЧП реализуется путем обособления определенной территории с особым режимом осуществления инвестиционной и предпринимательской деятельности. На такой территории действует особый порядок предоставления земельных участков, специальный режим налогообложения, таможенного регулирования, предоставления бюджетного финансирования. В России к формам институциональной модели ГЧП можно отнести особые экономические зоны и технопарки в сфере высоких технологий.

Государственные контракты, концессионные соглашения и контракты жизненного цикла

Концессионные соглашения и контракты жизненного цикла имеют одни те же основные отличия от госконтрактов.

Возможность осуществления в рамках концессионных соглашений и КЖЦ всего цикла работ по созданию объекта: проектирования и строительства (реконструкции). В рамках госконтракта, в силу положений Ф3 № 94-ФЗ, осуществить проектирование и строительство невозможно. Таким образом, при создании объекта в рамках концессионного соглашения или КЖЦ устраняется разрыв ответственности проектной и строительной организации, типичный для бюджетной стройки.

В отличие от госконтракта, в рамках концессионных соглашений и КЖЦ инвестор после ввода объекта эксплуатирует или осуществляет его техническое содержание. Это стимулирует заинтересованность инвестора в качественном выполнении работ по созданию объекта и вводу его в эксплуатацию в срок.

Финансирование создания объекта в рамках концессионного соглашения и КЖЦ осуществляется инвестором (хотя может предусматривать софинансирование со стороны бюджета).

Региональное законодательство

Субъектами РФ принято 56 региональных законов о ГЧП. Большинство этих законов носит декларативный характер и не предусматривает конкретных форм ГЧП и гарантий прав частных партнеров. Однако имеется и позитивный опыт принятия ГЧП-законов в наиболее инвестиционно активных регионах: Санкт-Петербурге, Нижегородской, Свердловской и Псковской областях. От основной массы законов законы этих регионов отличает верное толкование ГЧП, умеренная детализация форм участия в ГЧП-проектах, мер государственной поддержки проектов и гарантий прав инвесторов. В то же время эти законы не расширяют формы участия в ГЧПпроектах и гарантии инвесторов в сравнении с федеральным законодательством. Единственный ГЧП-закон, в котором были расширены формы участия в ГЧПпроектах, – Закон Петербурга «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах». Однако состоявшиеся в Петербурге ГЧП-проекты структурированы в рамках федерального концессионного законодательства, а попытки реализовать ГЧП-проект в соответствии с формами участия, предусмотренными Законом Санкт-Петербурга, не увенчались успехом. Несмотря на то что более продвинутые ГЧПзаконы фактически не расширяют формы ГЧП, их позитивное влияние заключается в формировании «границ и рамок» участия субъекта РФ в проектах ГЧП.

Справедливо отметить, что положения федерального законодательства не позволяют субъектам РФ при принятии ГЧП-законов существенно расширить формы своего участия в ГЧП и меры государственной поддержки.

Практические советы

В силу специфики правоприменения в России и публичного статуса одной из сторон ГЧП стороны не всегда могут формулировать условия ГЧП-соглашений по своему усмотрению. Законодательством могут быть ограничены возможности по использованию обеспечительных и иных механизмов, позволяющих защищать права инвесторов. Так, например, объект концессионных соглашений нельзя передавать в залог концессионеру. Публичный партнер в силу своего статуса имеет более сильную позицию при возникновении спорных ситуаций в рамках ГЧП-соглашений.

Опыт реализации ГЧП-соглашений в России свидетельствует, что при заключении соглашений с публичным партнером наиболее критичными с точки зрения защиты прав и интересов инвесторов, а также привлекательности проекта для финансирующих организаций являются вопросы обеспечения прав и предоставления земельных участков. Заключая ГЧП-соглашение, следует максимально предусмотреть допустимые законодательством меры обеспечения исполнения обязательств публичного партнера. Важное значение для экономики ГЧП-проекта имеет предоставление публичным партнером земельного участка инвестору в срок. В практике реализации концессионных соглашений уже возникали случаи, когда из-за нарушения концедентом сроков предоставления земельных участков у концессионеров возникали многомиллионные убытки. Для минимизации подобных рисков еще до заключения ГЧП-соглашений следует провести юридический и инвестиционный due diligence земельных участков, на которых планируется размещение объектов ГЧПсоглашений. Договорной мерой превентивного характера может служить условие о штрафных санкциях, налагаемых на публичного партнера в связи с нарушением сроков предоставления земельного участка. Полезным для инвестора будет положение в ГЧП-соглашении, определяющее право инвестора расторгнуть соглашение в случае существенного нарушения публичным партнером обязательств, а также критерии и признаки такого существенного нарушения.

На этапе принятия решения об участии в ГЧП-проекте инвесторам следует обратить внимание на кредитный рейтинг публичного партнера, статус земельных участков в проекте, а на этапе заключения – на порядок и сроки предоставления земельных участков и меры обеспечения исполнения обязательств частного партнера.

Олимпийские концессии

Основная сфера применения механизмов ГЧП в спортивной индустрии – строительство спортивных объектов (сооружений). Из механизмов, прямо предусмотренных законодательством, для создания спортивной инфраструктуры наиболее применимы концессионные соглашения. Закон о концессионных соглашениях прямо предусматривает возможность создания и реконструкции спортивных объектов в рамках концессионной формы.

В России механизмы ГЧП широкого применения в строительстве спортивных объектов пока не получили. Бюджетная стройка спортивных объектов в рамках ближайших спортивных мероприятий международного уровня – зимней Олимпиады 2014 г. и Универсиады 2014 г. – подтверждение этому. Одной из причин такого игнорирования ГЧП как механизма создания спортивной инфраструктуры могут быть сжатые сроки строительства, не позволившие структурировать потенциальные ГЧП-проекты и провести конкурсные процедуры. Возможно, высокая важность мероприятий не позволила их организаторам использовать их в качестве испытательных площадок для применения ГЧП в новых для России сферах.